La prochaine transposition de la directive « Fusions-Scissions-Transformations » transfrontalières – Episode 3 : Une protection des parties prenantes renforcée

Dans le cadre de la prochaine transposition de la directive (UE) 2019/2121, retrouvez nos explications sur les droits des parties prenantes.

Comme annoncé lors de nos précédents articles¹, le Gouvernement français sera prochainement amené à prendre, par voie d’ordonnance, les mesures nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019, modifiant la directive (UE) 2017/1132² (ci-après, la « Directive » ou la « Directive modifiée ») et harmonisant le cadre des opérations de fusion, scission et transformation transfrontalières. En effet, cette ordonnance devrait être publiée d’ici le mois de juin prochain³.

Outre le renforcement de la procédure de contrôle de légalité des opérations transfrontalières⁴, le législateur européen a souhaité mettre en place des mécanismes efficaces de protection des parties prenantes⁵. Nous les détaillons donc dans ce troisième « épisode ».

Comme pour la procédure de contrôle de légalité, les dispositions relatives aux dispositifs de protection des parties prenantes offrent un socle commun aux trois types d’opérations transfrontalières visées par la directive (UE) 2019/2121, avec toutefois certaines spécificités selon l’opération envisagée.

1 - Information des parties prenantes

1.1 Rapport des organes dirigeants à l’attention des salariés et associés

Tout d’abord, il convient de relever que le contenu du rapport de l’organe de direction ou d’administration de chacune des sociétés participantes, qui doit présenter et justifier les aspects juridiques et économiques de l’opération transfrontalière ainsi que ses conséquences, apparaît bien plus détaillé⁶ qu’il ne l’était dans le cadre de la précédente directive relative aux fusions transfrontalières.

En effet, il s’agit désormais d’un rapport à l’attention non seulement des associés mais aussi des salariés⁷.

Ainsi, le rapport devra prévoir une section spécifique à l’attention des salariés afin d’exposer (i) les implications de l’opération sur les relations de travail ainsi que, le cas échéant, les mesures à prendre pour préserver ces relations ; (ii) « tout changement significatif dans les conditions d’emploi applicables ou dans les lieux d’implantation de la société », (iii) la manière dont ces facteurs ont un effet sur les filiales de la société.

De même, la Directive détaille le contenu de la section à l’attention des associés : il s’agira, en particulier, de définir les droits et recours dont ils disposent.

La Directive prévoit que la société concernée peut décider de rédiger un seul rapport comportant ces deux sections ou deux rapports distincts.

Une fois établi, ce rapport accompagné, le cas échéant, du projet de traité sur l’opération, doit être mis à la disposition des associés et des représentants des salariés (ou des salariés eux-mêmes en leur absence) au moins six semaines avant la date de l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération. Le délai de mise à disposition est ainsi allongé par rapport à la précédente directive relative aux fusions transfrontalières qui prévoyait un délai d’un mois.

Il convient de souligner que les organes dirigeants seront néanmoins dispensés d’établir la section à l’attention des associés si les associés y renoncent à l’unanimité⁸. Il s’agit d’une nouveauté puisque cette dispense n’était pas prévue par la précédente directive relative aux fusions transfrontalières. A noter également que la section du rapport à l’attention des salariés ne sera pas obligatoire si la société concernée et ses éventuelles filiales « n’ont pas d’autres travailleurs que ceux qui appartiennent à l’organe d’administration ou de direction ».

Enfin, si la précédente directive sur les fusions transfrontalières ne prévoyait pas de dispense du rapport des organes dirigeants en cas de fusion simplifiée transfrontalière, les dispositions de la Directive modifiée prévoient désormais que ce rapport ne sera pas nécessaire pour ce qui concerne la société absorbée en cas de fusion simplifiée⁹. De même, dans l’hypothèse d’une « scission par séparation » (apport partiel d’actif), ce rapport n’est pas exigé¹⁰.

1.2 Autres rapports et informations mis à la disposition des parties prenantes

Le rapport d’un expert indépendant est exigé quelle que soit l’opération transfrontalière en cause¹¹ sauf si les associés y renoncent à l’unanimité¹² ou en cas fusion simplifiée transfrontalière¹³ ou en cas de « scission par séparation »¹⁴.

L’expert devra notamment donner son avis sur le caractère adéquat de la soulte prévue en cas d’exercice de leur droit de sortie par les associés opposés à l’opération. En fonction de l’opération transfrontalière en cause, l’expert devra également apprécier le caractère adéquat du rapport d’échange des actions.

Le rapport d’expert devra être mis à la disposition des associés au moins un mois avant la date de l’assemblée générale statuant sur l’opération.

En outre, devront être publiés dans ce même délai et mis à la disposition du public au sein du registre compétent (ou sur le site internet de la ou des sociétés concernées) :

• le projet de traité sur l’opération transfrontalière, et,
• un avis informant l’ensemble des parties prenantes (associés, représentants des salariés, créanciers de la société concernée) de la possibilité de présenter à la société leurs observations sur ce projet, au moins cinq jours ouvrables avant la date de l’assemblée générale¹⁵.

Les Etats membres auront également la possibilité, dans le cadre de la transposition, d’exiger que le rapport d’expert indépendant soit publié et mis à la disposition du public en excluant les informations confidentielles figurant dans ledit rapport.

2 - Protection des associés¹⁶

2.1 Des opérations transfrontalières qui ne requièrent pas une approbation à l’unanimité

Les Etats membres doivent fixer la majorité à laquelle l’opération transfrontalière doit être approuvée.

S’agissant des transformations et scissions transfrontalières, la Directive prévoit une fourchette : la majorité fixée par chacun des Etats membres doit être comprise entre les deux tiers et 90% des voix afférentes aux actions ou au capital social souscrit représenté à l’assemblée générale¹⁷.

S’agissant des fusions transfrontalières, la Directive n’impose aucun cadre harmonisé aux Etats membres. A cet égard, en France, rappelons que l’approbation des fusions transfrontalières est soumise aux conditions de majorité requise pour la modification des statuts¹⁸.

Relevons que dans le cadre des travaux parlementaires, l’avis de la Commission des lois du Sénat¹⁹ précisait que « Selon les informations transmises au rapporteur par la DACS, il ressort des options de transposition envisagées que :

• pour la transformation, une majorité de 90% des voix serait retenue pour la société anonyme (SA), la société en commandite par actions (SCA) et la société à responsabilité limitée (SARL) ;
• pour la fusion et la scission, serait retenue la majorité requise pour la modification des statuts […] 

La SAS pouvant fixer librement la majorité dans ses statuts, elle devra être comprise entre deux tiers et 90 % des voix exprimées par les actionnaires.».

S’agissant des transformations transfrontalières, on peut toutefois se poser la question de la compatibilité de la majorité projetée (majorité de 90% des voix) avec les dispositions de la Directive qui disposent que « En tout état de cause, le seuil des votes ne doit pas être supérieur à celui prévu par le droit national pour l’approbation des fusions transfrontalières. »²⁰. On attendra donc l’ordonnance de transposition pour connaître la majorité qui sera finalement requise.

2.2 En contrepartie, la mise en place d’un droit de retrait²¹

En l’absence d’unanimité, il est apparu nécessaire de permettre aux associés minoritaires ayant voté contre le projet, d’exercer un droit de sortie qui ne leur était pas nécessairement attribué jusqu’ici dans le cadre des fusions transfrontalières. En effet, rappelons que le droit français ne prévoit pas, à date, ce droit de retrait en cas de fusion transfrontalière, un tel droit de sortie étant uniquement envisagé en matière de transfert de siège social d’une société européenne²².

L’ordonnance de transposition devra prévoir ce droit de retrait quelle que soit l’opération transfrontalière en cause.

• Bénéficiaires du droit de retrait

Le droit de retrait n’est prévu que pour les associés ayant voté contre l’opération. Plus particulièrement, pour ce qui concerne les fusions ou scissions transfrontalières, ce droit n’est ouvert qu’aux associés ayant voté contre et amenés à recevoir, à la suite de l’opération, des actions de la société bénéficiaire ou absorbante qui seraient donc régies par le droit d’un autre État membre que celui de la société scindée ou de la société absorbée. En conséquence, sont exclus de ce droit de retrait les associés de la société bénéficiaire/absorbante qui ne subissent aucun changement de loi au titre des actions déjà détenues dans celles-ci.

Néanmoins, la Directive laisse une certaine marge de manœuvre aux Etats membres quant au champ d’application du droit de retrait. En effet, elle leur permet d’étendre le droit de retrait à des associés autres que ceux ayant explicitement voté contre l’opération (ceux s’étant abstenus, ceux n’ayant pas participé au vote, les porteurs d’actions sans droit de vote, etc.).

Pour autant, dans son rapport relatif à la transposition, le HCJP²³ préconisait une application restrictive du droit de retrait en affirmant que « S'agissant d'une exception au principe de droit des sociétés selon lequel la décision souveraine de l'assemblée générale s'impose à tous les associés dès lors qu'elle est approuvée par la majorité requise (en l'absence d'augmentation des engagements des associés), la logique commanderait d'encadrer strictement le champ des bénéficiaires du droit de retrait dans des sociétés françaises. […]

Le droit de retrait serait limité aux associés ayant voté contre le projet d’opération (à l’exclusion de l’abstention ou des absents qui n'en bénéficieraient pas). Le vote contre par le biais d'un mandataire pourrait également être accepté. Le droit de retrait pourrait être étendu aux porteurs d’actions sans droit de vote si le projet n’est pas soumis à leur approbation, dans la mesure où, à défaut d'en bénéficier, ils seraient exposés à un changement de droit applicable potentiellement contre leur volonté. Il pourrait également être étendu, pour ces mêmes raisons, aux actionnaires dont les droits de vote sont temporairement suspendus […]. »

Dans le cadre des travaux parlementaires du projet de loi dit DDADUE²⁴, le rapporteur de la commission des lois du Sénat affirmait que « […] à l’instar du choix envisagé par le Gouvernement concernant les actionnaires pouvant exercer un droit de retrait, le rapporteur est également favorable à ce que cette possibilité soit offerte aux actionnaires n’ayant pas de droit de vote. Autrement, ils se verraient imposer une décision à laquelle ils n’ont aucune possibilité de s’opposer ».

Ainsi, outre les associés ayant voté contre l’opération, on peut supposer que l’ordonnance de transposition ouvrira uniquement ce droit de retrait aux associés n’ayant pas de droit de vote.

• Délai d’exercice du droit de retrait

La Directive laisse, par ailleurs, le soin aux Etats membres de fixer le délai d’exercice du droit de retrait lequel ne pourra néanmoins pas dépasser un mois après l’assemblée générale approuvant l’opération. Le rapporteur de la Commission des lois du Sénat soulignait que : « l’exercice effectif du droit de retrait par un actionnaire implique que celui-ci puisse disposer d’un délai de réflexion suffisant pour prendre une décision sur un éventuel retrait de la société. L’assemblée générale est également un moment important pour obtenir davantage d’informations sur le projet envisagé. Ainsi, obliger les actionnaires à exercer leur droit de retrait lors de l’assemblée générale qui statue sur l’opération transfrontalière, ou dans un temps subséquent très bref, ne permettrait pas d’atteindre cet objectif. En outre, et dans un souci d’harmonisation avec la règle en vigueur pour l’opposition d’un actionnaire au transfert du siège d’une SE, un délai d’un mois à compter de la tenue de l’assemblée générale semble pertinent ».

Le HCJP préconisait également un exercice du droit de retrait post-assemblée tout en suggérant d’encadrer le délai et de prévoir une fenêtre de 20 jours, ouvrés ou calendaires, à compter de l’assemblée approuvant l’opération.

Si on peut penser que le Gouvernement français fera le choix d’un exercice du droit de retrait post-assemblée à l’instar du choix opéré en matière de transfert de siège d’une société européenne, il conviendra d’attendre l’ordonnance de transposition et ses textes d’application pour être fixé sur le délai d’exercice. En pratique, ce nouveau droit de retrait allongera nécessairement la durée de réalisation des projets de mobilité transfrontalière en cas de présence d’associés minoritaires.

• Modalités de détermination et de paiement de la soulte

Le mode de détermination et le montant de la soulte en espèces doivent être mentionnés dans le rapport des organes de direction ou d’administration des sociétés concernées (section destinée aux associés). Les modalités d’attribution de la soulte devront également être précisées dans le projet de traité sur l’opération²⁵.

Le caractère adéquat de la soulte sera vérifié par l’expert indépendant comme mentionné précédemment. Le rôle de l’expert va donc au-delà du rôle du commissaire à la fusion/scission qui doit s’assurer que les valeurs retenues sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable²⁶. Dans son rapport, le HCJP précisait que : « Rattacher la mission de l'expert indépendant au commissaire ne va donc pas de soi compte tenu de l'extension de la mission du commissaire au titre de la soulte en espèce. Cela semble néanmoins naturel de confier ce rôle au commissaire qui est une figure bien connue en droit français et qui intervient déjà dans le cadre des fusions/scissions. ».

Selon la Directive, les Etats membres devront déterminer la date de paiement de la soulte. Néanmoins, celle-ci devra être versée, conformément aux dispositions de la Directive, au plus tard deux mois après la prise d’effet de l’opération²⁷. Les Etats membres pourront également prévoir, dans le cadre des fusions et scissions transfrontalières, que la compensation prendra la forme d’un versement en nature (actions ou compensation de toute autre nature)²⁸.

• Droit de recours des associés retrayants

Il est à noter que la Directive prévoit que tout associé ayant fait part de sa décision d’exercer son droit de retrait mais considérant que la soulte n’a pas été fixée correctement, pourra demander une soulte en espèces supplémentaire, dans le délai fixé par l’Etat membre²⁹. A cet égard, sans entrer dans le détail des modalités du recours, le rapporteur de la Commission des lois du Sénat précisait que les personnes entendues dans le cadre des travaux parlementaires, mettaient en avant « l’utilité de confier le contentieux relatif à la contestation […] à la Cour d’appel de Paris compte tenu notamment de sa spécialisation en matière de droit des affaires à dimension internationale. ». Le rapporteur considérait ce choix opportun « compte tenu du nombre, a priori, relativement faible d’opérations transfrontalières et de la nécessité de disposer d’une jurisprudence unifiée sur cette question. ».

3 - Protection des créanciers (dont les créances non échues sont nées antérieurement à la publication du projet)³⁰

S’agissant de la protection des créanciers, relevons que si la faculté de demander des garanties adéquates était envisagée par les dispositions de la directive 2017/1132 relatives aux fusions et scissions réalisées au niveau national, les précédentes dispositions relatives aux fusions transfrontalières n’en faisaient pas expressément mention. Il s’agit donc d’harmoniser plus strictement la protection des intérêts des créanciers en matière d’opérations transfrontalières.

En premier lieu, le projet de traité sur l’opération devra mentionner « les garanties offertes aux créanciers, tels que les cautionnements et les gages. ».

En deuxième lieu, comme le relevait le Considérant 22 de la directive (UE) 2019/2121, « Actuellement, les règles de protection des créanciers varient d’un Etat membre à l’autre, ce qui rend plus complexe le processus d’opération transfrontalière et crée une insécurité tant pour les sociétés concernées que pour leurs créanciers en ce qui concerne le recouvrement ou la satisfaction de leur demande ».

Ainsi, en droit français, les créanciers des sociétés participant à une fusion transfrontalière peuvent exercer leur droit d’opposition dans un délai de 30 jours à compter de la dernière publicité du projet de fusion³¹. Or, chaque Etat membre ayant mis en place ses propres règles en matière d’opposition des créanciers, des divergences peuvent apparaître et il convient de prendre en compte les différents systèmes nationaux.

Les nouvelles dispositions de la Directive permettent dès lors de mieux encadrer la procédure d’opposition des créanciers tout en allongeant les délais : s’ils ne s’estiment pas satisfaits des garanties offertes dans le projet de traité, les créanciers pourront demander des garanties adéquates à l’autorité nationale compétente dans les trois mois qui suivent la publication du projet de traité sur l’opération. Cette demande devra bien entendu être motivée : il s’agit, pour les créanciers concernés, de démontrer que l’opération compromet le recouvrement de leurs créances et qu’ils n’ont pas obtenu de garanties satisfaisantes³². En revanche, comme le relevait un auteur³³, la Directive ne prévoit pas si le désintéressement des créanciers constitue une condition nécessaire à la réalisation de l’opération. Ainsi, des divergences entre Etats membres risquent de perdurer³⁴.

En troisième lieu, il convient de souligner que les Etats membres pourront exiger, de la part de l’organe d’administration ou de direction des sociétés concernées³⁵, une « déclaration de solvabilité »³⁶ indiquant qu’ils n’ont connaissance d’aucun motif de nature à compromettre la capacité de la ou des sociétés à tenir leurs engagements à savoir le paiement de leurs dettes. Cette déclaration devra, en outre, refléter fidèlement la situation financière des sociétés à une date qui ne pourra être antérieure à un mois avant la publication de ladite déclaration (laquelle devra intervenir en même temps que le projet de traité de l’opération)³⁷.

De surcroît, en matière de transformation transfrontalière, la Directive permet également aux créanciers d’engager des poursuites dans l’Etat membre de départ à l’encontre de la société ayant transféré son siège. Ces poursuites devront être engagées dans un délai de deux ans à compter de la prise d’effet de l’opération³⁸.

Enfin, à l’instar de ce qui est prévu pour les scissions au niveau national³⁹, une responsabilité conjointe et solidaire entre les sociétés bénéficiaires (et, le cas échéant, la société scindée en cas de scission partielle ou d’apport partiel d’actif) est envisagée⁴⁰.

4 - Protection des salariés

Sur ce point, retenons en synthèse et sans entrer dans le détail que :

• s’agissant de l’information et de la consultation des salariés, le législateur européen a prévu une disposition particulière⁴¹ rappelant que les Etats membres doivent veiller au respect des droits d’information et de consultation des salariés exercés conformément au cadre juridique prévu par les directives 2002/14/CE⁴² et, le cas échéant, conformément à la directive 2009/38/CE⁴³ ;
• s’agissant de la participation des salariés au sein de l’organe d’administration, la Directive applique le principe déjà prévu jusqu’à présent pour les fusions transfrontalières⁴⁴ à savoir que les règles en vigueur dans l’Etat membre de destination (ou, selon le cas, dans l’Etat membre où le siège statutaire de la société bénéficiaire ou absorbante est établi), ont vocation à s’appliquer⁴⁵. Toutefois, la Directive prévoit des exceptions dans un certain nombre de cas⁴⁶. Il convient dès lors de créer un groupe spécial de négociation. Dans ce cas, si, à la suite des négociations, les dispositions de référence relatives à la participation s’appliquent, les Etats membres peuvent finalement décider de limiter, nonobstant ces dispositions, la proportion de représentants des salariés au sein de l’organe d’administration. Or, dans le cadre des travaux parlementaires du projet de loi dit DDADUE, le législateur français a souhaité encadrer l’habilitation consentie au Gouvernement en excluant cette option : il a, en effet, été considéré qu’elle s’avérait défavorable au droit de participation des salariés.