Vos futures opérations de réorganisation à l’aune de la réforme sur les fusions, scissions et APA !

Conformément à l’habilitation prévue par la loi dite « DDADUE » du 9 mars dernier¹, l’ordonnance n°2023-393 du 24 mai 2023² (ci-après « l’Ordonnance ») a transposé, en France, la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 relative aux fusions, scissions et transformations transfrontalières³, avec quelques mois de retard par rapport à l’échéance du 31 janvier 2023. Le décret d’application a été publié immédiatement après⁴.

Au-delà des nouvelles règles applicables aux opérations de mobilité transfrontalières que nous examinerons dans un prochain article, le Gouvernement a, conformément à la loi d’habilitation et dans un souci de modernisation, de simplification et d’harmonisation, également apporté des modifications qui concernent les opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actif (APA) purement domestiques⁵.

Les nouvelles dispositions du code de commerce s’appliquant aux opérations de réorganisation (domestiques comme transfrontalières) dont le projet sera déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023, les praticiens n’ont que peu de temps pour se familiariser avec les nouveaux textes.

Or, certains soulèvent déjà un certain nombre de problématiques tant juridiques que comptables et fiscales, sans parler des erreurs de plume et des maladresses rédactionnelles qui rendent parfois la compréhension des textes difficile, voire obscure…Les développements qui suivent et qui ont vocation à évoluer au gré des éclairages à venir, ont pour seule ambition de fournir un premier guide à ceux qui préparent de futures opérations de réorganisation domestiques.

Avant d’examiner le fond, il convient de relever que les rédacteurs de l’Ordonnance ont réorganisé les dispositions du code de commerce en prévoyant une section propre à chaque type d’opération⁶.

Entrons maintenant dans le vif du sujet à savoir les principales nouveautés de fond.

1. Une nouvelle dispense d’échange de droits sociaux applicable à toutes les sociétés commerciales

En cas de fusion (ou de scission), le II de l’article L. 236-3 du code de commerce complété prévoit désormais qu’il y aura dispense d’échange de droits sociaux⁷ si le capital social des sociétés absorbée et absorbante est réparti à l’identique entre les mêmes associés (personnes physiques ou morales) dans toutes les sociétés participant à l’opération et si à l’issue de de l’opération, ces mêmes associés détiennent toujours, dans les mêmes proportions, le capital social de la société absorbante.

Dans ce cas, aucune opération d’augmentation de capital social ne sera nécessaire au niveau de la société absorbante. Cette disposition nous semble impérative.

Il convient toutefois de relever que d’un point de vue juridique, cette opération de fusion ne peut pas être véritablement considérée comme une opération de fusion simplifiée puisque cette dispense d’échange de droits sociaux ne s’accompagne :

• ni d’une dispense d’approbation de l’opération par les assemblées générales extraordinaires des sociétés absorbée et absorbante ;
• ni d’une dispense des rapports des organes d’administration ou de direction ;
• ni non plus d’une dispense de désignation d’un commissaire aux apports.

Enfin, à l’instar de l’introduction en 2019 du régime simplifié applicable aux fusions entre sociétés sœurs, ce nouveau cas de dispense d’échange de droits sociaux pose la question de son traitement fiscal et comptable, même si on peut imaginer qu’une solution analogue à celle retenue pour les fusions entre entités sœurs soit retenue sur le plan comptable.

Au plan fiscal, cette nouvelle opération sans échange de titres est susceptible de soulever des interrogations similaires à celles rencontrées après la réforme opérée par la loi dite Soilihi à propos des opérations sans échange de titres entre sociétés sœurs détenues par une même société⁸.

En matière de droits d’enregistrement, l’article 301 F de l’annexe II au code général des impôts avait ainsi été modifié par un décret du 22 mai 2020 pour préciser que les fusions et scissions sans échange de titres prévues au II de l’article L. 236-3 du code de commerce étaient éligibles au régime spécial des fusions, le texte prévoyant que « la condition tenant à l’attribution de droits représentatifs du capital de la société bénéficiaire prévue à l’alinéa précédent n’est pas requise dans les situations prévues au II de l’article L. 236-3 du code de commerce ». Au regard de cette rédaction, les nouvelles opérations ajoutées au II de l’article L. 236-3 du code de commerce devraient être éligibles sans nécessiter une intervention du législateur.

En matière d’impôt sur les sociétés, en revanche, le régime de faveur ne devrait pas pouvoir s’appliquer sans modifications législatives. En effet, le 3° du I de l’article 210-0 A du code général des impôts prévoit seulement que le régime de faveur peut s’appliquer aux fusions et scissions « pour lesquelles il n’est pas procédé à l’échange de titres de la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport contre les titres de la société absorbée ou scindée lorsque ces titres sont détenus soit par la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport, soit par la société absorbée ou scindée, soit par une société qui détient la totalité des titres de la société absorbante ou bénéficiaire et de la société absorbée ou scindée », ce qui ne permet pas d’englober les nouvelles opérations. Par ailleurs, comme à la suite de la réforme opérée par la loi Soilihi, d’autres aménagements du code général des impôts seront nécessaires pour garantir la neutralité de telles opérations, que ce soit par exemple pour éviter la caractérisation d’une variation d’actif net imposable en cas de variation des capitaux propres de la société absorbante⁹, de l’appréciation du délai de conservation des titres pour le régime mère-fille¹⁰, ou encore pour qualifier la plus-value de cession ultérieure des titres de la société absorbante par ses associés¹¹. Si la plupart de ces aménagements pourront être effectués en étendant la portée des correctifs introduits suite à la loi Soilihi, ce nouveau type de fusion sans échange de titres soulève des questions particulières dès lors qu’elle peut se produire en présence d’associés personnes physiques. Il serait ainsi notamment nécessaire que le législateur modifie les règles prévues en matière de plus-values des personnes physiques pour prévoir les modalités de calcul des plus-values en cas de cession des titres de la société absorbante et précise les incidences de ce type d’opération dans le cadre des dispositifs fiscaux imposant une obligation de conservation des titres.

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2. Une fausse clarification du régime de fusion semi-simplifiée dans l’hypothèse d’une fusion entre sociétés sœurs ?

Le code de commerce prévoit deux régimes spécifiques de fusion entre sociétés sœurs :

• D’une part, lorsque la totalité du capital social des sociétés sœurs impliquées dans l’opération est détenue en totalité par la même société mère (article L.236-11 du code de commerce) ;
• D’autre part, lorsque les deux sociétés sœurs sont détenues à plus de 90 % par une même société mère sans que celle-ci ne détienne la totalité des actions (article L.236-11-1 du code de commerce¹²).

En conséquence, la situation hybride relative à la fusion entre deux sociétés sœurs, l’une détenue à 100 % et l’autre à plus de 90 % par la même société mère, ne bénéficiait d’aucun de ces deux régimes et la doctrine était réservée sur la possibilité d’appliquer le régime de l’article L.236-11-1¹³.

L’Ordonnance a fait évoluer le texte de l’article L.236-11-1 afin que ce régime simplifié s’applique aux cas dans lesquels la société mère détient la totalité de l'une ou plusieurs des sociétés qui fusionnent et plus de 90 % de l’une ou des autres […]. ».

Toutefois, la nouvelle rédaction¹⁴ ne nous paraît pas complètement satisfaisante dans la mesure où le nouveau texte requiert toujours la condition tenant à l’absence de détention de la totalité du capital social par la société mère¹⁵. Cette rédaction mériterait encore un aménagement pour rendre pleinement applicable, selon nous, le régime de la fusion semi-simplifiée à la situation hybride susvisée.

4. Création d’un régime juridique propre aux scissions partielles²⁶

La directive (UE) 2019/2121 donne une définition large des opérations considérées comme des scissions transfrontalières. Parmi celles-ci, figure la scission partielle transfrontalière²⁷. En conséquence, comme l’annonçait l’étude d’impact accompagnant le projet de loi dit DDADUE, « Il apparaitrait […] incohérent que certains aspects soient plus stricts […] pour des fusions entre sociétés françaises qu’entre une société française et une société d’un autre Etat membre ». L’étude d’impact prenait l’exemple, parmi les schémas de scissions transfrontalières régis par la directive, de la scission partielle qui permet d’attribuer directement les actions perçues en rémunération de l’apport aux associés de la société apporteuse. L’opération n’étant pas consacrée au niveau national, les praticiens étaient contraints de procéder en deux étapes successives pour y parvenir, à savoir un apport partiel d’actif suivi d’une distribution en nature par la société apporteuse à ses associés.

Comme cela était suggéré, l’Ordonnance consacre donc la scission partielle dans notre droit et l’alinéa 2 de l’article L.236-27 lui réserve un régime propre qui toutefois interroge déjà…

Comme on le sait, la scission partielle est un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions mais la société apporteuse ne se voit pas attribuer les droits sociaux de la société bénéficiaire émis en contrepartie de l’apport puisque ceux-ci seront attribués « directement aux associés de la société qui apporte une partie de son actif » [ajout du gras].

Cependant, la transposition fidèle des termes de la directive susvisée soulève quelques questions techniques. En effet, le texte précise que cette opération peut aussi - au-delà de l’attribution des droits sociaux de la société bénéficiaire aux associés de l’apporteuse - permettre d’attribuer de manière alternative :

• les droits sociaux de la société apporteuse aux associés de l’apporteuse, ou,
• les droits sociaux des sociétés apporteuse et bénéficiaire aux associés de l’apporteuse.

Or, l’on voit mal comment les droits sociaux de la société apporteuse pourraient représenter la contrepartie de l’apport ? Dans cette hypothèse, les associés de l’apporteuse étant déjà propriétaires des droits sociaux en question, cette « attribution » est/serait pour le moins surprenante…

Comme le souligne un auteur²⁸, une hypothèse envisageable serait celle de titres auto-détenus par la société apporteuse qu’elle attribuerait ensuite à ses propres associés. Or, dans la mesure où le texte semble exiger que les droits sociaux attribués représentent la contrepartie de l’apport, encore une fois, l’on voit mal comment cela pourrait être mis en œuvre. 

Enfin, s’agissant de la mise en œuvre de l’opération de scission partielle, les dispositions réglementaires prévoient que le projet de traité devra contenir les informations suivantes :

• La répartition envisagée, au bénéfice des associés de la société apporteuse, des actions ou des parts attribuées en contrepartie de l'apport, ainsi que les critères sur lesquels cette répartition est fondée.
  
  Cette rédaction semble permettre une répartition inégalitaire entre les associés de la société apporteuse c’est-à-dire une attribution non proportionnelle aux droits de chaque associé dans le capital de l'apporteuse, ce qui déclenchera l’application de la procédure de contrôle des avantages particulier dans les sociétés par actions. Comme le précise un auteur, il serait alors « possible de valoriser la durée de présence dans la société, l'assiduité en assemblée, de rehausser une participation minoritaire ou encore de réserver cette attribution à certaines catégories d'actions »²⁹. Pourtant, une telle répartition inégalitaire ne serait pas exempte de critiques au regard notamment du droit de propriété des associés de la société apporteuse comme le remarque ce même auteur³⁰.
  
  
• Les modalités pratiques de l’attribution des actions aux associés de l’apporteuse : Le II de l’article R.236-19 du code de commerce évoque soit une réduction de capital de la société apporteuse, soit une « imputation sur les capitaux propres » de celle-ci. On comprend dès lors que les droits sociaux de la société bénéficiaire transiteront nécessairement à un instant de raison par le patrimoine de la société apporteuse, ce qui pourrait apparaître contradictoire au vu des dispositions légales qui mentionnent une attribution « directement aux associés de la société qui apporte une partie de son actif ».
  
  Si l’hypothèse de la réduction de capital s’avère assez claire et facile à mettre en œuvre sous réserve de bien anticiper, sur le calendrier, les impacts liés au respect des droits d’opposition des créanciers, l’hypothèse de « l’imputation sur les capitaux propres » soulève des interrogations. En effet, il n’est pas certain qu’il faille procéder à une distribution soumise aux dispositions des articles L.232-11 et L.232-12 du code de commerce, le texte n’obligeant qu’à préciser, dans le projet de traité, les modalités comptables de l'opération. Néanmoins, un prélèvement sur les capitaux propres au-delà des limites de la capacité de distribution pourrait apparaître critiquable³¹.

Comme mentionné précédemment, cette nouvelle opération unique de scission partielle constitue une alternative aux opérations d’apport puis d’attribution/distribution de titres qui étaient jusqu’à présent la seule solution en deux temps pour réaliser une scission partielle. D’un point de vue comptable, son introduction dans le dispositif juridique français devrait être l’occasion pour l’Autorité des Normes Comptables de définir le traitement comptable à la fois de cette scission partielle nouvellement définie et de l’attribution des titres suite à un apport, cette opération n’ayant jamais fait l’objet d’une réglementation comptable. Ces deux modalités ayant le même objectif et le même résultat, les conséquences comptables devraient à notre avis être identiques.

Au regard du droit fiscal, à titre liminaire, il convient de relever que les nouvelles règles du code de commerce ne semblent pas s’opposer à ce qu’une opération d’apport-attribution soit réalisée comme actuellement en deux étapes et soit donc susceptible de bénéficier du régime de neutralité fiscale découlant des dispositions des articles 210-0 A et suivants et de celles du 2 de l’article 115 du code général des impôts.

Ce régime de neutralité fiscale peut-il s’appliquer à l’opération de scission partielle nouvellement définie au code de commerce en l’état actuel des textes fiscaux ?

Au-delà des conditions tenant à ce que l’apport porte sur une branche complète d’activité et que la société apporteuse conserve une branche complète d’activité, qui ne sont pas prévues dans la définition de la scission partielle du code de commerce, les règles fiscales prévoient que soient attribués aux associés de la société apporteuse les titres de la société bénéficiaire de l’apport³² et que cette attribution se fasse proportionnellement aux droits de ses associés³³. De telles conditions sont d’ailleurs conformes à la directive sur le régime fiscal des fusions qui définit la scission partielle comme « l’opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une ou plusieurs branches d’activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles, en laissant au moins une branche d’activité dans la société apporteuse, en échange de l’attribution à ses associés, au prorata, de titres représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments d’actif et de passif et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres »³⁴. Cette définition est ainsi plus étroite que celle de la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 relative aux fusions, scissions et transformations transfrontalières aujourd’hui transposée dans le code de commerce. En conséquence, seules les scissions partielles qui, outre la condition tenant à l’existence de deux branches complètes d’activité, seraient effectuées par l’attribution aux associés de l’apporteuse, au prorata de leurs droits, de titres de la société bénéficiaire de l’apport seraient susceptibles de bénéficier du régime de neutralité fiscale.

Même dans ce cas de figure, l’application du régime de neutralité fiscale pourrait nécessiter un aménagement des règles existantes ou, au moins, une certaine souplesse d’interprétation. En effet, si on peut faire valoir que la définition de l’apport partiel d’actif figurant au 4° du I de l’article 210-0 A du CGI inclut, en l’état, cette scission partielle et que l’attribution de titres en résultant peut également entrer dans le champ du 2 de l’article 115 du CGI, il ressort toutefois des dispositions de l’article 210 B du CGI que l’application du régime de faveur des fusions aux apports partiels d’actif n’avait été envisagée que dans le cas où la société apporteuse recevait des titres en rémunération de l’apport. Or, dans l’hypothèse de la nouvelle figure de scission partielle, les titres semblent être directement attribués aux associés sans transiter par le patrimoine de la société apporteuse ce qui ne correspond pas aux solutions posées à l’article 210 B du CGI.

Une difficulté similaire existe pour l’application du régime de faveur en matière de droits d’enregistrement au regard de la définition de la notion d’apport partiel d’actif³⁵.

Afin de clarifier la situation et d’éviter toute incertitude susceptible de nuire à la réalisation de telles opérations, il serait souhaitable que le législateur intervienne ou, à tout le moins, que l’administration prenne rapidement position en ce sens³⁶.

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5. Modifications relatives au régime simplifié des apports partiels d’actif³⁷

En premier lieu, le champ d’application du régime de l’apport partiel d’actif simplifié est étendu expressément aux opérations impliquant des SARL. Jusqu’à présent, ce régime simplifié, prévu à l’ancien article L.236-22, n’était ouvert qu’aux sociétés par actions.

En second lieu, le régime est modifié à la marge mais néanmoins, de manière importante.

En effet, restent inchangées les dispositions prévoyant :

• D’une part, l’absence d’approbation de l’opération par l’assemblée des associés des sociétés concernées. Pour autant, la nécessité de constater une augmentation de capital au niveau de la société bénéficiaire en contrepartie de l’apport reçu oblige, selon nous, à maintenir une telle assemblée à tout le moins au sein de la société bénéficiaire ;
• D’autre part, la dispense d’établissement du rapport des organes d’administration ou de direction.

En revanche, la dispense du recours du commissaire aux apports et à la scission est modifiée puisque celle-ci ne porte plus désormais que sur le rapport du commissaire à la scission prévu au I de l’article L.236-10 du code de commerce. En conséquence, l’opération ne pourra pas être dispensée d’être revue par un commissaire aux apports dont le rapport est visé au III de l’article L.236-10.