Conventions conclues par des sociétés en formation : la commune intention des parties enfin prise en compte

Par trois arrêts de principe du 29 novembre 2023¹, la chambre commerciale de la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence s’agissant des conventions conclues par une société en cours de constitution qui ne jouit de la personnalité morale qu’à partir de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

En effet, la Cour de cassation considérait jusqu’à maintenant que seuls étaient valables et pouvaient être repris après l’immatriculation de la société en formation conformément aux articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce, les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Ainsi, étaient nuls de nullité absolue les actes passés directement « par » la société, alors même que les mentions de l'acte ou les circonstances permettaient de conclure « que l'intention des parties était que l'acte soit accompli en son nom ou pour son compte ».

La Cour de cassation décide d’opérer un revirement de jurisprudence en prenant en considération les effets délétères de sa position passée « parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et [ayant] paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d'annulation de l'acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur. ».

Relevant que les textes applicables n’imposent pas que l’acte mentionne expressément qu’il soit passé  « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, elle juge qu’il convient désormais de reconnaître « au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. »