La décision de l'Autorité de la concurrence n° 22-D-10 du 12 avril 2022 rappelle qu'une prise de contrôle soumise à notification aux autorités de concurrence ne s'entend pas seulement d'une prise de contrôle juridique, notamment par détention de la majorité du capital d'une société, mais tout autant d'une prise de contrôle de fait.
Ainsi deux ans après avoir autorisé une opération de concentration, l'Autorité de la concurrence inflige une amende de 7 millions d'euros à un acquéreur, en retenant qu'il avait pris le contrôle de fait de l'entreprise bien avant, sans avoir sollicité ni obtenu l'autorisation nécessaire.
Le groupe acquéreur avait en effet notifié la prise de contrôle de l'entreprise cible concernée le 3 janvier 2019, compte tenu de son passage de 29,47% à 47,51% des droits de vote dans cette entreprise¹. L'Autorité de la concurrence avait autorisé cette opération avec engagements le 28 février 2019. Cependant, au vu de la notification réalisée, les services d'instruction de l'Autorité avaient parallèlement mené une enquête, obtenu deux ordonnances judiciaires et réalisé des perquisitions dans les locaux de l'acquéreur, de l'entreprise concernée et d'un autre de ses actionnaires et conclu à l'existence d'une prise de contrôle de fait antérieure à celle qui lui avait été notifiée.
Une prise de contrôle déjà réalisée dans les faits, avant l'acquisition des titres
La prise de contrôle – exclusive ou conjointe - est la plus connue et la plus commune des opérations de concentration définies par l'article L 430-1 du code de commerce². Comme le rappellent les lignes directrices de l'Autorité de la concurrence, « une entreprise est contrôlée par une autre entreprise si l'entreprise contrôlante peut exercer une influence déterminante sur l'activité de l'entreprise contrôlée »³ et « l'existence d'une influence déterminante s'apprécie au regard du pouvoir dont dispose une entreprise sur la prise des décisions stratégiques d'une autre entreprise »⁴. « Ce sont généralement les droits de vote conféré à l'actionnaire majoritaire pour plusieurs de ces décisions qui déterminent l'exercice du contrôle sur une entreprise. Toutefois un actionnaire minoritaire peut disposer d'une influence déterminante. »⁵
Pour un actionnaire minoritaire, « d'autres éléments, telles que des relations contractuelles ou des relations financières, ajoutés aux droits conférés à un actionnaire minoritaire, peuvent établir un contrôle de fait. »⁶. L'Autorité peut également tenir compte, par exemple, des droits futurs de l'actionnaire sur les décisions déterminantes de l'entreprise, de la possibilité de montée ultérieure au capital, de la possibilité de nommer certains responsables au sein des organes dirigeants ou encore de la possibilité d'obtenir des informations détaillées sur les activités de l'entreprise, en particulier celles généralement réservées aux dirigeants ou à l'actionnaire majoritaire.⁷
Une prise de contrôle de fait peut aussi intervenir au profit d'une personne qui n'est pas actionnaire, au regard notamment des relations commerciales, contractuelles ou financières existant entre les parties⁸, mais aussi des échanges d'informations sensibles ou de l'immixtion dans la gestion opérationnelle de l'entreprise⁹
Dans l'affaire donnant lieu à la décision commentée, l'Autorité de la concurrence fait expressément appel à la méthode du « faisceau d'indices » pour caractériser la prise de contrôle de fait et retient :
- Une position significative de l'actionnaire minoritaire au capital de l'entreprise (ici le premier actionnaire avec 29,47%), associée à la présence croissante de représentants de l'actionnaire au conseil d'administration, ayant notamment facilité les échanges d'informations sensibles
- Des échanges d'informations sensibles entre l'actionnaire et l'entreprise, facilités par la présence de représentants de l'actionnaire au sein du conseil d'administration : l'Autorité de la concurrence souligne qu'un accord de confidentialité prévoyait la mise en place de « clean teams » chargées de retraiter les informations sensibles mais que les administrateurs se sont vu transmettre, tantôt par leur propre clean team, tantôt par le directeur général de l'entreprise, des informations sensibles n'ayant fait l'objet d'aucun traitement
- L'existence de relations commerciales et financières étroites entre l'actionnaire et l'entreprise, notamment en tant que fournisseur significatif, octroyant en outre un important crédit fournisseur ainsi qu'un autre soutien financier
- L'intervention directe de l'actionnaire dans le processus de nomination du directeur général
- L'intervention de l'actionnaire dans la renégociation d'un contrat avec un autre fournisseur ainsi que dans les orientations marketing et budgétaires
- L'immixtion de l'actionnaire dans la gestion opérationnelle (conseil sur la commercialisation d'un nouvel emballage, relations avec les investisseurs potentiels et autres actionnaires minoritaires).
La sanction d'une double infraction
On pourrait croire qu'un défaut de notification de concentration est constitutif d'une seule infraction. Pourtant, dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire¹⁰, l'Autorité de la concurrence distingue et sanctionne ici deux infractions, la première pour avoir procédé à une prise de contrôle de fait sans avoir préalablement demandé l'autorisation préalable de l'Autorité de la concurrence, la seconde pour y avoir procédé sans avoir obtenu cette autorisation (« gun jumping »), d'autant que l'immixtion de l'actionnaire dans la gestion de l'entreprise s'était accrue après la notification.
La société mise en cause n'a pas contesté les infractions et a accepté une procédure de transaction¹¹ lui permettant de bénéficier d'une sanction réduite, pour un total de 7 millions d'euros.
Les principaux enseignements de cette décision
Une notification de concentration est un révélateur du passé, qui permet à l'Autorité de la concurrence de sanctionner d'éventuels défauts de notification dans les semaines ou les années précédentes. Une entreprise qui envisage un développement par croissance externe est donc particulièrement exposée à une vérification de la régularité de son comportement antérieur, y compris via des perquisitions, comme dans cette affaire.
Une prise de contrôle de fait suffit à caractériser une concentration et par conséquent la commission de deux infractions, en l'absence de notification et d'autorisation préalables (si les seuils de chiffres d'affaires sont atteints). Ce contrôle de fait peut être caractérisé par un faisceau d'indices afférents par exemple à l'actionnariat, aux échanges d'informations, aux relations commerciales et financières et à l'intervention dans certaines décisions. La qualité d'actionnaire n'est pas indispensable au constat d'un contrôle de fait mais peut faciliter certains des indices, notamment si elle est complétée par la présence de représentants au conseil d'administration.
Les entreprises doivent donc surveiller leurs modalités d'échanges et de relations avec leurs principaux partenaires et notamment leurs interactions avec les sociétés dans lesquelles elles ont des participations, afin d'éviter que soit constatée une prise de contrôle de fait a posteriori. Elles doivent aussi se garder de toute mise en œuvre factuelle anticipée d'une opération de prise de contrôle soumise à notification.
A ce titre et en particulier, les échanges d'informations sensibles entre concurrents peuvent être appréhendés non seulement au titre des ententes anticoncurrentielles mais également au titre des concentrations, ce qui impose la mise en place mais également le respect des bonnes pratiques en la matière, en particulier de sélection et de retraitement des informations échangées lors du processus d'acquisition et le cas échéant la mise en place de clean teams.
