Deux ans après le début de la pandémie de Covid-19, les entreprises doivent à nouveau examiner les solutions juridiques qui s'offrent à elles compte tenu d'une exécution des contrats commerciaux rendue parfois difficile en raison de la hausse des prix des énergies fossiles, des matières premières mais aussi des difficultés d'approvisionnement exacerbées par le conflit en Ukraine. Retour sur les principaux outils à disposition des parties au contrat ¹.
Dans le même temps, par une circulaire du 30 mars 2022, publiée le 1er avril, le Premier Ministre a invité les acheteurs de l'Etat à mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d'atténuer les effets de ces aléas économiques dans le cadre de l'exécution des contrats publics. Il s'agit notamment d'aider les entreprises à poursuivre l'exécution desdits contrats. Retour sur les principales recommandations prévues par la circulaire ².
1. Contrats commerciaux soumis au droit français : quelles possibilités de renégociation ?
La force majeure
Un rappel des critères légaux de la force majeure (article 1218 du Code civil) s'impose : il s'agit d'un évènement imprévisible lors de la conclusion du contrat, échappant au contrôle du débiteur et irrésistible (les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées). Il empêche véritablement l'exécution du contrat. La force majeure permet la suspension ou la résolution du contrat ainsi que l'exonération de responsabilité de la partie empêchée d'exécuter (pas de pénalités ni de dommages et intérêts).
Le conflit Ukrainien était certainement un évènement imprévisible, sauf pour les professionnels de la diplomatie. Cette imprévisibilité ne sera pourtant pas nécessairement reconnue, au motif par exemple qu'une entreprise aurait dû anticiper la survenance d'une impossibilité d'approvisionnement en diversifiant ses sources d'approvisionnement.
En outre, si le mécanisme de la force majeure permet de dégager une partie au contrat de ses obligations, une telle inexécution hors de toute responsabilité de la partie qui se prévaut de la force majeure aboutit dans certains cas à reporter les conséquences de l'évènement sur l'autre partie qui devra supporter cette inexécution et ses conséquences.
L'imprévision en droit privé
La notion d'imprévision (article 1195 du Code civil) pourrait également secourir les entreprises. Il s'agit également d'un évènement imprévisible lors de la conclusion du contrat mais non irrésistible, en ce sens qu'il n'empêche pas l'exécution de l'obligation mais la rend excessivement onéreuse. L'augmentation massive et brutale des coûts de production en est un exemple.
L'entreprise peut alors solliciter de son partenaire une renégociation du contrat. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, le recours au juge est possible, celui-ci pouvant réviser le contrat ou y mettre fin. Jusqu'à cette décision, l'entreprise doit continuer d'exécuter le contrat aux conditions initiales.
A noter que ce dispositif est supplétif. La loi prévoit la faculté de l'exclure, les parties acceptant d'assumer l'aléa, ou de l'aménager, en adoptant un mécanisme plus efficace que celui prévu par le code civil. Le contrat pourra ainsi assortir l'imprévision de clauses d'indexation bien-sûr mais aussi de clauses de renégociation qui définiront les conditions de déclenchement, les modalités et durées de la négociation et les conséquences de son échec. Avec un rappel : si la renégociation devient une obligation prévue au contrat, elle devra, comme toute obligation contractuelle, être exécutée et donc menée de bonne foi.
2. Contrats de la commande publique : de nouvelles consignes face à la hausse des prix des matières premières
Modification des contrats en cours
La circulaire du 30 mars 2022 rappelle que les aléas économiques actuels peuvent rendre nécessaire une modification des conditions techniques d'exécution des contrats de la commande publique (« par exemple en substituant un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher, en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation »).
Il convient dès lors d'appliquer les dispositions du code de la commande publique relatives à la modification des contrats, notamment les articles R. 2194-5 et R. 3135-5 relatifs aux « circonstances imprévues » dans le cadre de l'exécution des contrats de la commande publique (marchés publics et contrats de concession). Ainsi, comme le rappelle la circulaire, ces textes autorisent des modifications importantes :
- pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent atteindre, à chaque modification successive nécessaire, jusqu'à 50 % du montant du marché initial¹
- et, pour les contrats de la commande publique conclus par des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, les modifications peuvent s'appliquer sans plafond.
L'imprévision en droit public
La théorie de l'imprévision, issue de la jurisprudence du Conseil d'Etat, est désormais codifiée à l'article 6, 3°du code susvisé et doit s'appliquer lorsque « survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat ». Ainsi, l'entreprise privée, qui poursuit l'exécution du contrat, a droit à une indemnité.
Comme le mentionne la circulaire, il n'y a pas lieu de recourir à l'imprévision lorsque le contrat comporte déjà un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique. Cependant, l'indemnité pourrait être due, même après application des clauses contractuelles, si l'économie du contrat s'en trouve toujours bouleversée.
Cette condition tenant au bouleversement de l'économie du contrat doit s'apprécier au cas par cas « en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l'entreprise. ». Malgré la situation économique actuelle, il n'est donc pas certain qu'une entreprise privée puisse se prévaloir de la théorie de l'imprévision au titre de l'exécution d'un contrat administratif.
Selon la circulaire, il faut « procéder à la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix, qu'il s'agisse de celui de l'énergie ou de celui de certaines matières premières à l'exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l'entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l'exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales ».
Par conséquent, les entreprises concernées devront justifier, d'une part, du prix de revient et de la marge bénéficiaire au moment où elles ont remis leur offre et, d'autre part, leurs débours au cours de l'exécution du marché. Si aucun seuil n'est fixé par la jurisprudence, la circulaire précise que la condition du bouleversement est, en principe, remplie lorsque les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche.
Enfin, restera à déterminer le montant de l'indemnité qui s'appréciera également au cas par cas sachant qu'une partie de l'aléa devra être supportée par l'entreprise concernée : « Si la jurisprudence a, en moyenne, fixé la part d'aléa laissée à la charge du titulaire à 10 % du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles, ce taux est néanmoins susceptible de varier entre 5 % et 25 % en fonction des circonstances et notamment des éventuelles diligences mises en œuvre par l'entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique. ».
Absence de force majeure mais gel des pénalités contractuelles
Si la force majeure ne semble pas concevable pour les contrats de la commande publique, il est souhaitable, à l'instar de ce qui avait été prévu pendant la pandémie, que les clauses prévoyant des pénalités de retard soient suspendues tant qu'il n'est pas possible de s'approvisionner dans des conditions normales.
Clauses de révision des prix : le principe pour tous les contrats de la commande publique
Enfin, la circulaire du Premier Ministre rappelle la nécessaire insertion de clauses de révision de prix dans les contrats notamment lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d'exécution des prestations.
Toutefois, les formules de révision ne devraient pas contenir de terme fixe. De même, les contrats ne contiendront pas de clause butoir ou de clause de sauvegarde pour ne pas pénaliser les entreprises concernées.
Concluons en précisant que les clauses de force majeure et d'imprévision, parfois délaissées dans les contrats de droit privé, devraient désormais faire l'objet d'une attention particulière compte tenu des évènements sanitaires, géopolitiques mais aussi climatiques de plus en plus fréquents et qui sont sources d'instabilité dans l'exécution des contrats commerciaux. Il en sera de même pour les contrats de la commande publique où les clauses de révision de prix devraient revêtir une importance toute particulière.
